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刑法235-1之解釋

（二）刑法第二百三十五條第一項違憲審查標準之決定？該項規定是否符合法律明確性原則？<br>（1）刑法第235條第1項違憲審查標準之決定：<br>處理言論限制或禁止是否合憲的操作上，有一定類型化之思考脈絡，將採擇何種審查標準，首先必須依雙軌理論說明限制或禁止之法律內涵，對該言論為「針對言論內容之限制」或「非針對言論內容之限制」（釋字四四五號解釋參照）若屬針對言論內容之限制再依雙階理論判斷屬「高價值言論」或「低價值言論」（釋字四一四號解釋參照）。<br>而釋字六一七號解釋並沒有明白指出所適用之審查標準及思考脈絡，只能從其理由書中說明「應由民意機關以多數判斷特定社會風化是否尚屬社會共通價值而為社會秩序之一部分，始具有充分之民主正當性。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。」在尊重立法形成自由，應是採寬鬆之審查標準。<br>當然我們不是大法官，只是個小律師，該寫下自己的思考脈絡。當然因為是律師所以要從己有利之論點論述。對於言論內容遭受憲法的歧視，其原因不外乎具有侵犯他人的危險性，或是被認定欠缺表達意見時應存在之各種價值，猥褻言論通常即被認為不具有社會意義，而被認為屬於「低價值」言論，受憲法言論自由低度保障，對於此種言論的限制給予立法者廣大的空間，反之「高價值」言論即應受憲法絕對的保障。<br><br>不過區分高、低價值言論的雙階理論是有受到質疑的，有學者即批評有違「意見平等」之基本言論自由原則，並擴大司法之主觀裁量權，任由法官個人價值取向主導裁判，甚至強化以「內容為標的」的管制色彩，忽略言論自由乃強調尊重個人發展為基本前提(註4)。<br><br>論者或許認為猥褻言論為不入流的低俗言論，就像法國歌劇之於泰國人妖秀，而作為支持政府採取雙階取締標準的理由，不過憲法保障的言論自由非「上流社會」的專利，而是基於每個人人格的尊重與發展，因此若干人基於自己的興趣或生理、心理上的需求，選擇購買所謂的低俗出版品，雖然難登大雅之堂，也不能否定其言論存在的價值，而憲法有關言論自由之保障，我們或許可以很清楚的界定出所謂的「高價值」言論，像政治性、宗教性言論，但我們不能輕易的把除此之外的言論，全部放入低價值言論裡，絕對的二分法，是不妥當的。而林子儀大法官在釋字六一七號解釋不同意見書運用雙軌理論如下：「系爭規定既係為維護社會風化，而對猥褻出版品予以規範，即係對猥褻出版品之內容或其可能之效果所作之一種規範，而屬「針對言論內容之規制」。<br><br>基於憲法保障言論自由之意旨，政府不宜基於言論所表達之訊息、思想、議題或內容，而異其保護之程度，以防止政府不能容忍異見或不當干預或扭曲公眾討論，故對政府針對言論內容之規制，應採取嚴格之審查標準，審查其合憲性。」其未再用雙階理論進行審查。<br>

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